Artykuł mec. Zaborowskiej w Forbes

Przez ponad dwa lata zamawiający publiczni nie mogli potrącać kar umownych oraz dochodzić ich z zabezpieczenia należytego wykonania umowy, czyli głównie stosowanych gwarancji. W odniesieniu do niektórych roszczeń, zamawiający będą mieli możliwość potrącenia kar umownych czy skorzystania z zabezpieczeń już od dnia 1 października 2022 r. (dokładne terminy spłat – poniżej).

Specustawa covidowa wychodziła naprzeciw potrzebom wykonawców, których sytuacja ekonomiczna i gospodarcza – w okresie covidowym – spowodowały liczne problemy w realizacji umów o zamówieniach publicznych.  Żeby nie pogarszać bieżącej kondycji finansowej wykonawców, ani nie zniechęcać do udziału w nowych procedurach przetargowych w okresie pandemii, w specustawie covidowej wprowadzono przepisy ograniczające po pierwsze: możliwość potrącenia kary umownej zastrzeżonej na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, a drugie: dochodzenia zaspokojenia kary umownej z zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Zamawiający mógł karę umowną naliczyć, ale nie mógł jej potrącić lub uzyskać z zabezpieczenia. 

Ku zaskoczeniu wykonawców zamówień publicznych – od dnia 24 sierpnia 2022 r. specustawa covidowa nie obowiązuje już w powyższym zakresie. Początkowo bowiem specustwa covidowa przewidywała, że ochrona wykonawców będzie obowiązywać aż do utrzymania stanu zagrożenia epidemicznego w Polsce oraz przez kolejne 90 dni po ich ustaniu. W tym okresie samodzielna egzekucja kar umownych przez zamawiających miała być ograniczona. Obecnie w Polsce taki stan zagrożenia epidemiologicznego nadal obowiązuje, a mimo to pod koniec sierpnia 2022 r. – specustawa przestała obowiązywać w tym zakresie. Interesy wykonawców nie są już chronione, a jako ważniejsze ustalono zabezpieczenie potrzeb zamawiających i banków. To niezwykle zaskakująca, nagła i niespodziewana zmiana podejścia. Można stwierdzić, że bez uprzedzenia – Wykonawcy zostali pozbawieni szans na obronę przed egzekucją kar umownych, mimo że stan zagrożenia epidemicznego wciąż obowiązują i co istotne – nie mają oni za dużo czasu na przygotowanie się na spłaty pieniężne na rzecz zamawiających.

Od 28 sierpnia 2022 r. zamawiający publiczni mają znów możliwość potrącania kar umownych najczęściej z bieżących rozliczeń i faktur z wykonawcą oraz korzystania z gwarancji zabezpieczającej umowy. Mają oni również możliwość dochodzenia kar umownych naliczonych w okresie covidowym. W tym przypadku są jednak pewne ograniczenia czasowe, a mianowicie dochodzenie zaległych kar umownych zależy od momentu zaistnienia zdarzenia, na podstawie którego kary zostały naliczone., tj.: 

1. od 1 października 2022 r. można dochodzić kar umownych w zakresie zdarzeń powstałych od 20 marca 2020 r. do 31 grudnia 2020 r.,
2. od 1 stycznia 2023 r. można dochodzić kar umownych w zakresie zdarzeń powstałych w okresie od 1 stycznia 2021 r. do 31 grudnia 2021 r.,
3. od 1 kwietnia 2023 r. można dochodzić kar umownych w zakresie zdarzeń powstałych w okresie od 1 stycznia 2022 r. do 24 sierpnia 2022 r.
4. od dniu 25.08.2022 r.  – można dochodzić kar umownych w zakresie zdarzeń powstałych od tego dnia. 

Może się jednak zdarzyć tak, że wynagrodzenie wykonawcy zostało już zapłacone. Zamawiający nie ma zatem z czego potrącić swoich należności, nie ma zatem innego wyjścia jak skorzystać z gwarancji zabezpieczającej umowę. Żeby jednak odroczenie chroniło przed dochodzeniem kary umownej z zabezpieczenia należytego wykonania umowy, wykonawca musi przedłużyć ważność takiego zabezpieczenia na 14 dni przed jej upływem, jeśli upływ ten ma nastąpić na ponad 13 dni przed datą, w której potrącenie kary umownej staje się możliwe.

Agnieszka Zaborowska – adwokat specjalizująca się w procesie udzielania i realizacji zamówień publicznych, założyciel Kancelarii Adwokackiej Zaborowska

Link do artykułu: https://www.forbes.pl/prawo-i-podatki/karanie-wykonawcow-powraca-od-pierwszego-pazdziernika-zamawiajacy-moga-potracac-kary/svq795z